作者︱康乐
网络游戏著作权侵权案件中，证据保全公证是认定侵权行为能否成立的关键，是当事人胜诉的基础，成功索赔的前提。本文即对网络游戏著作权侵权案中的证据保全公证相关问题展开阐述。先来看一组调研数据
上海市黄浦区人民法院统计的“涉网络证据保全公证瑕疵表”
从上表可见，对于网络证据保全公证的瑕疵集中在证据合法性方面，其中是否在网络连接状态下进行取证、硬盘清洁度是否检查的问题较为突出；其次是证据真实性方面的瑕疵，其中公证设备和操作人员的选择问题较为突出。结合实务中网络证据保全公证的高发风险点，笔者将围绕网络游戏著作权侵权案件谈一下自己的看法。
以高度的严谨性和完整性记录证据保全过程
为了达到保全过程的严谨和完整，我们在做证据保全公证前应当做好充分的前期准备，包括：制定详细的证据保全方案和操作步骤，并且演练几次，保全设备和软件的选择，设备以及储存介质清洁度的检查（例如清除计算机内存、浏览器的历史记录、缓存记录等），保全人员的安排（由谁负责操作、谁负责记录、谁负责监督）。
在进行网络证据保全公证时，公证人员要注意两个方面的完整记录：一是保全步骤的完整记录，对登陆的相关网址、网页，以及下载、打印相关内容的整个操作过程进行详细记录，因为同样的网页可以通过不同的路径和方式生成，此记录的目的是告诉法官你的证据获取是直接预先上传到网上还是通过链接等方式实现的；笔者提醒诸位，上网输入网址、进入各级网页的操作是公证网络电子证据必不可少的记载事项，如果遗漏该项内容的记录，就无法证明公证书所附网页打印件系在公证当日从被诉网站下载打印的，无法证明被诉侵权游戏网页在当时的客观状态。
一是保全内容的完整记录，面对较多的侵权内容，千万不能任意选取一部分内容进行截屏，如果是起诉被告方涉嫌抄袭自己游戏中的人物形象，原告方先要把被抄袭的游戏人物形象进行公证截图，然后进入被诉游戏，有针对性地对涉嫌抄袭的人物形象公证截图。针对侵权内容较多、取证时间较长的公证，建议操作者分阶段对取证结果进行储存固定，这里前文所述的“证据保全方案和操作步骤”就发挥作用了；作为操作者，要全面熟悉侵权游戏各阶段的情况，合理安排在哪个阶段对侵权人物形象进行截图。
改编游戏著作权权属证明的证据保全
著作权侵权纠纷案件中包括三类基本证据：著作权权属证据、侵权行为证据和损害结果证据，著作权权属证据原告方会提交版权登记证书进行证明。如果游戏人物形象是由漫画或电影改编而来的，分两步走：一方面起草调查取证申请书，申请法院向国家版权局调取原作品的登记证书所附作品原件，从中选取若干形象作为比对基础；另一方面，做公证程序，对原告游戏作品中的形象截屏，证明游戏中的人物形象系对前述动漫中相应人物形象的改编。
改编行为是属于著作权中“演绎权”的一类，对于原作品的改编，只有符合独创性的要求才能形成新作品，从而受到著作权法的保护。换句话说，原告方的游戏如果是改编自漫画，你得先证明自己作品是在原作品的基础上进行独立创作的，而且符合最低限度的创造性要求。前述对原作品人物形象的调取后，还要公证自身游戏作品人物形象的截图，两者对比进行判断，证实原告方享有改编作品的著作权。对于公证取得的权属证明复印件，要使用彩色复印，著作权侵权案件中在比对时均可能涉及到颜色比对，公证书附件的权属证明若未保留颜色的情形下比对将无法进行。
以侵权行为构成要件为标准进行证据保全
网络证据保全是原告承担举证责任的方式之一，原告方应当围绕诉讼请求的事实和理由，即你起诉对方是侵犯著作权中的哪项权利，该项权利控制下的行为构成要件是什么进行举证。这里，我们以侵犯信息网络传播权为例进行说明：
著作权侵权成立的前提是被控行为属于著作权专有权利控制的行为，所以，第一步，要证明被告方的行为是信息网络传播行为。信息网络传播行为包括作品提供行为和网络服务提供行为，作品提供行为即直接侵权行为，就是把侵权游戏上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中；网络服务提供行为又称间接侵权行为，就是为侵权行为提供自动接入和传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索链接等网络服务的行为。
对于直接提供侵权游戏的被告方取证方式：在网页下方标注经营者名称是网站通常作法，一般情形下由网站经营者将游戏上传至网络服务器（网络游戏运营平台除外）。原告方可以登录被诉网络游戏官方网站进行页面截屏取证，官方网站网页下端会显示开发商、运营商公司的名称；如果被诉游戏是手游，则需进入被诉游戏的官方APP页面进行下载取证。这里需要注意下载软件的选择问题，笔者建议从正规的门户网站或专业网站下载，并将所用下载软件名称和下载过程、软件版号详细记载在工作记录中；有些当事人为简化取证步骤，会使用浏览器插件，这类插件可提供视频广告拦截、下载和播放功能，插件的合法性尚存争议，利用这类软件取得的证据合法性可能存疑，不推荐使用。
如果被告方是网络游戏运营平台，原告方进入被诉网站后，应当点击打开涉案空间中存在的与原告方游戏相关的所有网络链接，因为打开链接才能获得被控侵权页面所显示的路径和网页信息，从而帮助法官判断被告的服务性质是网络服务提供行为还是作品提供行为；我们知道，过错责任原则是作品提供行为与网络服务提供行为的基本分界线，对此，法律设定了“通知与删除”规则、限制网络服务提供者侵权责任的“避风港”规则、有利于减轻网络服务提供者责任的“红旗标准”等，公证结果的完整性直接影响了被告方的责任承担边界。
第二步，要证明被诉侵权游戏是处于信息网络中，排除预先设置侵权网页的可能性。由于网络证据是以电子数据形式存在，具有易修改的特性。在不接入互联网的情况下，通过在计算机存储器上建立内容相同的网页和预先编制程序，可以在一台计算机上或者两台相连接的计算机上打开虚拟的浏览器模拟上网，这种预先设置的网页点击进入后，与在连接互联网状态下进入的网页一模一样，因此，被告方可抗辩公证记载的事实存在伪造的可能性。
笔者建议，在取证操作过程中，要对取证所用电脑的网络连接状态进行记录，要对留存证据的移动硬盘来源以及清洁程度进行记录。根据《民事诉讼证据规定》关于“盖然性证明标准”：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。如果原告方所提交的网络侵权证据保全公证存在瑕疵，就需要通过其他事实证明自己没有伪造证据的必要性和没有伪造证据的可能性，从而达到高度盖然性的证明标准。
网络证据保全的准确性
所谓准确性，是指公证保全的证据与原始网络电子证据要一一对应。用过IE浏览器的读者应该知道，当我们想拷贝网页时会出现“网页可能无法正确保存”的提示，这是由于被保存的网页存在某些控件或者网页代码里含有禁止拷贝的脚本，为避免被告方对保存网页的真实性提出异议，笔者建议取证过程中尽可能减少中间操作环节，实时打印侵权网页。除了打印侵权网页对于此类公证还要同步进行屏幕录像，采用内录和外录相结合的方式，并将录像和图片的电子版储存于其他介质中作为公证书附件。
使用网络电子存证方式取证的要点
《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》明确，“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”虽说最高院以司法解释的形式明确了网站证据保全可以采用的其他方式，可是目前还没有统一的司法审查标准，笔者对此暂持保守态度。
年2月28日，四川省成都市中级人民法院就做出了生效判决，对电子数据存证证书的证明力不予采信（裁判文书号川01民终号）。杭州互联网法院副院长王江桥对于电子存证证据的审查他个人主要考虑几个因素：①电子存证平台资质的审查，该平台应当持有国务院信息产业主管部门颁发的认证许可证书；②存证数据在提取、保存、传输三个环节中不存在任何篡改或者不安全的因素；③第三方电子存证平台采取技术手段所提供的电子数据应当作一个完整的技术说明，使法官在司法裁量中对电子数据的真实合法性作出合理客观的评价；④取证设备的完整性以及取证步骤及操作标准也至关重要。
笔者相信，随着互联网技术的不断进行，我们必将以更开放和包容的态度适用不同的网络证据取证方式。
作者：康乐律师专注网游和电竞的法律实务研究，担任多名主播、电竞选手的私人法律顾问，为独立游戏工作室和电竞俱乐部提供专项法律服务，解决经纪合同、劳动合同、著作权、不正当竞争等纠纷。
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